剑桥中国史(套装全11卷)(校对)第104部分在线阅读

[84]见本书第7章《中央政府》。
[85]比如，见本书第4章。
第九章　秦汉法律[1]
史料
按照传统说法，中国很早就有了法典。至迟从公元8世纪起，就已有了一部刑法。[2]把编纂法典与大而集权的国家——它逐渐取代了一大批小而陈旧的国家——的成长和与在这些新政治体制中一个真正官僚政治的发展联系起来，看来是合乎逻辑的。但除了一个值得注意的例外以外，这些法典以及后来的帝国的法典大部分都不存在了。我们得到的最早的完整法典是编纂于653年的唐代刑法的725年修订本和几百条唐代的行政规定。我们所知道的较早时期的法律，绝大部分是辑自历史和文学著作中的引文与其他材料，和一定程度上来自铭文与考古发现的文书。用这种方法，我们获得了一批较早的法律的引文和一宗可观的判例法。
除去近来发现的部分秦律的汇集之外，我们的主要史料是连续叙述公元前202年以后一统的或割据的各王朝的史书，尤其是这些史书中的几篇刑法志，它包含了我们正在研究的这一时期最重要的法典编纂和修订的史事，以及大案要案的讨论摘要。这些史书是，司马迁（大约公元前100年）的《史记》、班固（公元32—92年）的《汉书》、范晔（公元398—436年）的《后汉书》以及一批较后期的著作。这些史书的叙述之所以更加重要，是由于它们提供了官方文书的摘要，并常引用原话；这些引语的可靠性以及这些著作作为整体的传统的忠实性为考古发现的物证所证明。这些史书的早期注释者以及原籍的注释者，在解释原文的晦涩而古雅的段落时，给了我们一系列的法条引文。搜集有关早期中华帝国的法典材料和有关的判例法，应归功于中、日两国学者。中国最早做这个工作是在快到13世纪末的时候；而到了近19世纪末，这种研究才继续进行，但是在一个更大的规模上进行的，并取得了卓越的成果。我们所遵循的主要是这些学者们的力作——特别是活跃于20世纪头十年的沈家本和程树德的著作与考古学发现。
关于统一帝国建立（公元前221年）前的时期的情况，与上面的情况十分类似，因为我们也掌握了一批可从中选取有关法律和法制材料的文、史、哲的著作。但确定这些原文的时期则是极为复杂的问题，并且远远没有得到解决，而对原文的校勘工作也几乎没有开始。[3]因此，仅靠这个基础，不可能给这一时期的法制画出一个条理清晰的轮廓。但最近几年大量的秦王国的手写法律文书残简的发现和出版，使这种情况大有改进。[4]
总的原则
早期中国的法，是一种完完全全的古代社会的法。它的古代性甚至到了表现出某些属于所谓“原始”思想特质的程度；而在其他方面，则从现代意义上说是纯理性主义的。
中国思想自汉代以前及以后的世纪以来，本身清楚地表明，它受宇宙各部分之间的关系是互相影响和互相依存这一观念的支配，其结果是个人的行为被认为会影响万物。这样，统治者的行为自然会有万物的感应，甚至普通人的行为也有这样感应。这样，被认为是反常或违时的自然现象，因此就被看成是天时失调的表现。[5]
为了与这种观念协调，即个人的行为必须与宇宙的进程紧密配合，以保持与自然界的一致，从而对人类有益，死刑只能在死亡和衰落的季节执行，也就是在秋冬两季执行而不能在春季，否则就妨碍了繁殖和生长，从而引起灾害。有趣的是，我们可以看到一个死囚如果“熬过了冬季”，那就意味着他可能不被处死。这就可以解释为什么有些官吏时常急着在春季到来之前对死囚行刑的原因了。[6]
自然界和人在自然界的地位这一概念导致了这样一种看法，就是因扰乱和谐的行为而引起的不平衡，必须用另一个行为去抵消这个不平衡而使其平衡。因此，必须用刑罚来抵消罪行，如所用术语的“当”和“报”等的含义就是如此；用惩罚去“压倒”罪行或进行“回报”，这样，原来被错误行为所打乱了的和谐就得以恢复。[7]
从这个概念派生出一个非常重要的原则：当发生一个错误行为时，它必须被纠正；刑罚必然紧跟罪恶之踪。一个人——当然是可以追踪到的犯罪者——要对自己的行为负责，在理论上是不论此人的年龄、性别或条件。因此我们可以看到，在古代，疯子被处以死罪；而在后世只受到稍为从轻的惩处。[8]
从古代的经典[9]中可以清楚地断定那时存在着严格的等级原则，中国社会就是以这个原则像一座金字塔那样组织和形成的。这个组织形式一直支配着中华帝国的始终；虽然许多世纪以前的远古的具有神性的王权已转变为人世的王的统治，但统治者个人依然具有宗教的威严。于是反对统治者本人和他的政府的事情都被认为是罪大恶极。他的住地和墓地以及更直接与宗教有关之地也围绕着同样的气氛；在那里发生不吉利的事件比在非神圣化的地方发生的要严重得多。等级的原则也同样在家庭之中生效，从而产生了子孙对祖先，长辈对晚辈的行为的不同评价。不孝敬父母和弑父弑母当然属于大恶不赦的范畴。同样的标准也适用于长官与他治理下的百姓、老师与学生、主人和奴隶之间。
另一个古代现象是集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。[10]特别是犯重大罪行者的家属也要受到惩罚，有时被处死，有时被罚做奴隶。这种原始古代特征的一个后世的派生物，是罪党推荐的政府官员被罢官。[11]
但也有其他倾向在起作用。首先，我们已经提过等级原则可因情况不同而导致减刑或加刑。具有较大意义的是在有意和无意之间作了个区分，这在前帝国时期已经如此了。法官在“贼杀”（预谋杀害）或“故杀”（有意杀害）与“误”和“过失”之间予以区分。后两个范畴也可应用于非杀人的案件。[12]
另外一个区分是在“首”（为首者）即主谋者与实际执行者即“手杀”（亲手杀害者）或“从”（随从者、共犯者）之间。还有各种不同的术语，如“教”、“使”、“令”等，都表示怂恿之意。[13]
虽然带有古典的特质，但法的主体是理性的和政治性的，它由很多的具体规定组成，目的在于通畅政府的职能，并以维护法律和社会秩序的手段来支持政府的稳定。这些条文表明中国社会世俗化过程中的一大进步。它们远不是古典的，不再是仅建立在“自然法”或神权时代的风俗习惯上；它们非常清楚地表示了统治者的意图。它们形成了一个完全具有实际含义的法规组合体，普遍适用于全体居民，只有那些继续使用等级原则的领域才是例外。
但必须注意的是，例外的范围随着时间的推移而扩大。首先，按定义身为皇室后裔的王极少受法律的惩处，虽然有大臣们的劝谏，但皇帝则“不忍”使他们受惩罚。更重要的是一个很古老的原则，就是必须先征求皇帝的同意，才能开始以法律程序来惩罚帝国的高级官吏。[14]随着地方豪强势力的增大，至少从公元的头一个世纪以来，例外的范围不断地扩大。最后实际上包括了整个占有土地的上层社会，即一般称为绅士的阶层，所有的士大夫由这个阶层组成。前王朝时期的古代贵族早已不复存在；秦汉时期的诸侯虽有头衔而无真正的封地，因而没有势力。新的豪族逐渐占有了儒家经典（尤其是《礼记》）所描写的他们的远古前驱者的特权。但这些法律条文从来没有形成一种抑制统治者的意图或主观专断的因素。
等级原则不应和社会地位相混，至少在汉代是如此。秦汉时期的爵制给受爵的人一些特权，包括犯罪减刑在内；但除了拥有最高爵位者以外，其他列侯和贵族并没有特殊地位。[15]更进一步的一个地位区别，也可说是一种理论上的区别，是自由民（庶民，普通人）和奴隶之间的不同。在汉代以后的割据王朝时期，大势族的确享有特殊地位，而非自由民阶层也有所发展。奴隶继续存在，但介于奴隶和自由民之间几个集团形成了。这些集团都不享有完全的自由，但他们的地位也不像奴隶那样低。它们包括近似农奴身份的客和部曲；部曲是一些起初在私人军队中服役的人，后来形成一个非自由的奴仆阶级。[16]
奴隶的人数似乎一直不占人口的多数，据美国学者韦慕庭说，前汉时期的奴隶数字不会超过近于6000万的人口总数的1％，而且可能更少。[17]私人奴隶大多从事家务劳动，很少有生产任务；中、日两国学者已经有说服力地证明：对主人来说，在农业上使用佃农比使用奴隶要合算得多。[18]这些私人奴隶是偿债和买卖的产物；“野蛮”的西南地区似乎是奴隶的主要来源，战俘则是较次要的来源。[19]官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附者，他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶炼厂劳动。
中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元7世纪的唐代法典中部分地实现。由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。
法典
与其他的很多民族不同，中国人从来没有把他们的法归之于神授。在为数不多的传说里，有一系列的“发明家”和“创造者”，我们从中发现一个传说中的帝王手下的一个同样是传说中的司法大臣，据说他制定了第一部法典。与刑罚有关的，还有“天讨”的表达字眼，这是公元前11世纪周朝的创建者用来对付商朝最后一个无能的统治者的话。[20]但除了这一似乎是特殊的情况外，法律看来完全是人的事情，制约整个生活的规定，因而可以合法地称之为“法”的规定也是如此；在“礼”（正确的行为标准）中也看不到起源于神的迹象。
耐人寻味的是，“法”这个词缺少一个明确的含义，“法”字最初的意义是“规范”（nom）或模式（model）；“律”字一般译为“律令”（statute），原义看来是定调管。[21]但公元前3—4世纪的政治哲学家们想依据写下来的规定来实行赏罚以保持和平与秩序，因此他们被称为法家。顺便应说一句，法家的思想虽然专注于“法”的观念，但从他们的大量著作中很难找到一个具有“法”的含义的准则。
在1975年12月从一个古墓中发现公元前3—4世纪秦国的部分法律文书之前，[22]关于前王朝时期的法典我们几乎一无所知。这些法律文书包括以标题提出的近30条律的条款，虽然它们只是挑选出来用于一个地方低级官吏的。
汉代的新法典编于公元前200年，它是汉朝的著名功臣、丞相萧何作的。据说他在秦代的六章法典之上增加了三章，这九章法典都是关于刑法的，其中有两章则涉及诉讼程序。[23]通过整个汉代，直到这个帝国的灭亡，这部法典基本上是由律组成的刑法典；汉代以后的其他所有法规叫作令和格，有时叫作式，还常叫作制。在汉代，不存在这种明细的划分，而且我们发现同样的法规既叫作“律”又叫作“令”，其名称完全依据法规的古典性。虽然汉代的法典继续被称为“九章”，但在史料里我们发现很多不同的律文。令的史料中提到的有27种，但其中有的也可看作律，其他的似乎用作特定地区当局的律文摘要。
这些数字不能说明成文法规的全部内容，因此我们必须求助于偶尔找到的参考材料。有时这样的数字可看作全部的法规，包括行政的和刑法的，有时只可看作刑法的。这样，我们发现汉代的全部法规有960卷，其内容是：
……集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。[24]
因而我们看到了公元前1世纪和公元1世纪时的抱怨：
文书盈于几阁，典者不能遍睹。[25]
至于以后的时期，我们只知道刑法典的条文数字，公元268年的晋代刑法有1522条，6世纪初期的南朝梁的刑法有2529条，而异族北魏的刑法仅832条。583年的隋代和其后的唐代的刑法则标准化为500条，这是由于受到了被尊崇的《书经》中的经典数字的影响。[26]